#1 徐贲：假如药家鑫案发生在美国
假如药家鑫案发生在美国
作者：徐贲
来源：《时代周报》第124期
来源日期：2011-4-7
去年10月，西安音乐学院大三学生药家鑫驾车撞人后，将被撞的女服务员张妙“八刀”刺死。3月23日，药家鑫案一审开庭，目前该案尚未宣判，药家鑫会不会被判死刑，已经成为一个人们广泛关注的热点话题。有评论认为，在中国国情下，药家鑫被判死刑已经成为定局。第一，虽然他是在采取强制措施之前投案，构成自首，按照我国现行法律规定，自首的可以从轻或减轻处罚，但不是应当和必须，即使法院没有作出从轻的判罚，在量刑上仍然是合理的。第二，他不属于因被挑衅或自卫杀人，没有减罪的理由。
有人提出，若在美国，药家鑫却不一定会判死刑。美国和中国一样是保留死刑的国家，但50个州当中有23个州已经废除或明确表示不判处死刑。美国的谋杀罪分为一级谋杀和二级谋杀，在保留死刑的地区，也只有一级谋杀可以判处死刑。所谓“一级谋杀”，是指有预谋的犯罪，以及杀害警察、法官、政府要员、证人和杀害多人、以残忍手段折磨被害者死亡的行为。药家鑫涉嫌案件手段残忍，但他的杀人动机是临时起意，还不能确定为预谋杀人，杀害的目的也不是为了折磨被害人为目的，所以应该属于二级谋杀，不在判死刑之列。
实用主义的“认罪减刑”
然而，必须看到，在美国，有些杀人犯之所以能够逃避死刑，不只是有一级和二级谋杀的区别，而且还有一种称作为“认罪减刑”(plea bargining)的制度在起作用。“认罪减刑”是在对嫌疑罪犯的控罪过程中，检察官给被告以认罪换取较轻惩罚的机会。2009年6月6日深夜，李维(Chris Levy)及艾卓(Cory Azor)在纽约法拉盛寇登大道(Colden Ave)强行登上《世界日报》工商记者高大伟停着的车，抢劫并暴力殴打他致死。两名凶手都是18岁的高中生。这两个人便是通过“认罪减刑”分别被判入狱22年及20年。
高大伟被害一案，与药家鑫案有相似之处。药家鑫表示了悔意，并向受害者家属道歉。高大伟一案审理时，李维由代表律师表达了他对高大伟家属的道歉，而艾卓则从被告席上转过头对坐在旁听席上的高大伟的家属说，他因一时的错误行为，把高大伟杀害，深深表示歉意，并为高家受到的悲伤感到难过。药家鑫在案件发生前并无杀人意图，与那两位美国高中生在犯案时没有武器，也没有蓄意杀害受害人相似。但是，药家鑫却在车上带着一把单刃刀，开车为什么带刀，这是他自己和辩护律师需要解释的。
在美国，人们对“认罪减刑”的司法伦理和公正性有很多争议。像在高大伟被害案中，许多人，尤其是华裔和受害者亲属将这样的从轻判处视为对凶手的过分“优待”。但是，对“认罪减刑”的大多数批评却是从保护犯罪嫌疑人的公民权来着眼的。例如，马丁?杨特 (Martin Yant)在《假定有罪：当无辜者被错判之时》(1991)中，就批评“认罪减刑”会对犯罪嫌疑人有强迫认罪的作用。他认为，“认罪减刑”利用的是犯罪嫌疑人的“害怕”，控方有时在证据不足的情况下也会立案，利用嫌疑人的“囚徒困境”心理，诱使他们承认较轻的罪名，以争取“成功结案”。即使在正当使用“认罪减刑”的时候，司法机构也是从实用主义出发，为的是节省司法成本，而不是伸张正义。而且，在很多情况下，辩方律师是按案件，而不是计时收费的，所以他们愿意与控方合作。即使对那些打到底能够全胜的官司，他们也会劝说当事人承认某种程度的罪名，以便尽快结案。在美国，“认罪减刑”约占全部案件的90%。由于美国实行的是一种“普通法”(common law， 又称“判例法”，“习惯法”)，以历史上的判决先例和传统为根据，所以虽然“认罪减刑”有许多明显不合理的地方，但要改变也并不容易。
在与高大伟被害一案相似的案件中，“认罪减刑”可以被看成是对罪犯的一种“优待”，这个“优待”必须在控辩双方同意及被告自愿下才能执行，要是控方认为被告犯下的是严重罪行，可以不必接纳“认罪减刑”的建议，而且此条例不适用于惯犯。李维和艾卓被给以“认罪减刑”的一个重要理由就是他们没有案底，对他们来说，这样的判决已经是够优待的了，正如主控的皇后区助理检察官劳柏所说，两位被告尚年轻，服满20年刑期，还可以改过自新。这样的判决能够为绝大多数美国民众接受，因为一般美国人对死刑有强烈的抵触情绪。
死刑存废和公共讨论
在美国，学生从初中到大学学习写辩论文，是否应该实行死刑都是他们常选的议题之一。在我将近20年的写作课教学中，还没有碰到过在作文里公开主张实行死刑的学生。前《纽约时报》莫斯科新闻部主任的海德里克?史密斯(Hedrick Smith)20世纪70年代派驻苏联的时候，一位苏联朋友对他说，我们这里入党就像你们那里上教堂一样，是出于习惯。美国学生反对死刑，也可能是一种习惯，或者甚至是人云亦云，但这恰恰说明反对死刑这种主流想法是多么自然而然地在影响青少年。
我手上正好有一篇学生反对死刑的作文，不妨看看作者是用什么理由来反对的。作者提出了3条理由：第一，死刑一旦错判，便不可挽回，阿拉巴马州1957年曾处死过一个犯人，1964年抓获真凶后才发现是错判(这使我们想起“文革”中无数被判处死刑，后来又被“平反”的政治犯)。第二，死刑并不能对其他可能的罪犯产生所谓的“震慑作用”，70年代，有死刑的州里，杀人犯罪的平均比例是每10万人7.9，而废除死刑的州里的平均比例则是5.1。第三，坚持死刑者都会强调受害者的无辜家人所遭受的痛苦，为他们代言，要求“杀人偿命”的“正义报复”。但是，被处死刑的也有家人，他们的家人也是无辜的，以错纠错并不能得到正义。以珍惜生命的名义夺走另一条生命更是一种明知故犯的伪善。
学生作文中反对死刑的理由比较简单，也很常识化，与学者们对这个问题的伦理、哲学、政治思想史论述当然不能同日而语。但是，正是因为简单易懂，所以一般用常识思考的人都能以此作出判断。在台湾出版的最近一期《思想》杂志上，有关于死刑的伦理和法理的专题讨论，学者们从不同角度讨论死刑的存废问题，都是很有分量的学术文章。美国也有许多类似的专著和论文。学术讨论可能很深刻，但离一般民众的思考相当遥远，未必能真正影响他们。例如，这一期《思想》杂志上有一篇题为《死刑：人类之罪》的文章说，死刑应该废除，因为它带来的是非正义的死亡，“正义死亡的类型有二：一是自然死亡，包括寿尽、病亡、意外死亡、意外事故。它决定于自然规律，宗教人士或可以把它称为上帝的意志;二是自杀，包括积极自杀和消极自杀，前者是为了实现某种价值，后者是因为寻找不到某种价值……自杀取决于人的自由意志。”这类论述虽有哲学深度，但未必真的就反映一般民众对死刑的反对看法。
在美国，死刑的存废更是一个与人权有关的公共问题(当然也是一个具体的政策问题)，而不是单纯的学术问题。反对死刑的网站有几十个，其中最有名的是“废除死刑全国联盟”(The National Coalition to Abolish the Death Penalty，简称NCADP )，它不仅报道与死刑有关的消息，讨论与死刑有关的问题，它还对各种人权和公民权的时政和时事发表意见，例如，它对不久前威斯康辛州公务员工会坚持与政府的集体谈判权就明确表示支持。别的废除死刑组织也是一样，它们关心的问题从国际大赦组织的活动到动物保护，凡是与政治规范、社会伦理有关的，几乎都有涉及。在美国，反对死刑并不是孤立的，它已经成为公民社会共识的一部分，而这个公民社会的存在和运作都是以尊重生命、维护人权和公民权利为最基本的普遍价值。
不同的国家有不同的国情和传统，因此对惩罚正义的社会文化理解也会有所不同，不能用一国的情况简单比照另一国的情况。对于像药家鑫案中的这种恶性杀害，在有些社会文化中也许会被认为可以，也应该从轻发落，因为一个人道的社会不可以把自己降低到同杀人犯一样低下的道德水准。但是，这不等于说别的社会文化就不可以把这种杀人暴行视为丧尽天良、人神公愤、罪大恶极，因此必须让罪犯为之付出最高的惩罚代价：他自己的生命。然而，尽管国家和社会不同，一个社会中的自由公共讨论能够推进形成群体共识，这个作用却并没有什么不同。药家鑫事件的本身和案件审理在国内引起了几乎前所未有的公众关注和讨论，可以起到的正是这样一种对社会共识的推进作用。而且，从长远来看，对具体事件和问题的自由讨论都不会是孤立的，都必将会影响人们对其他或近或远的公共问题的思考和讨论，无论这些问题是关乎司法伦理、社会价值，还是政治体制、宪政法治，一点一点地积累，对增进普通公民的思考、判断能力和公民社会的理性讨论机制，都会有很大的帮助。
作者系美国加州圣玛利学院英文系教授
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