基本人权背景下的性交易合法化，性交易是一种基本人权
西南政法大学教授 高一飞
编者按：高一飞教授这篇文章的研究非常重要，中国是一个性产业产值每年高达大约5000亿元的国家，但这一行业至今未有合法法律保护依据。这种模糊状态，导致从事这一产业的性工作者身受种种非人待遇，由社会歧视导致的残害事件时有发生，兰州一嫖娼男子残忍地将被嫖女勒死，北京一工地卡车司机杀死五六名卖淫女，下贱和肮脏成为从事这一职业工作者的代名词。中国社会的进步，首先需要人权意识的普及，联合国有关公约已经确定：“性交易是一种基本人权”。中国社会也应该从这个高度来认识这一职业和那些性工作者了。
《联合国削除所有形式的对妇女歧视的国际公约》第11条第一部分规定：“公约要求妇女有自由选择职业和工作的权利”。后来为实施该公约而设立的“消除对妇女歧视委员会”（CEDAW）确认说：自愿卖淫包括在 “自由选择”的范围之内。这样，联合国文件以妇女工作选择自由权的形式第一次确性交易是一种基本人权。
近年来，国内学者主张成人间性交易合法化的越来越多，但是他们的理由都是建立在地下性交易危害严重，使其合法化有利于改善性工作者的生存条件、防止性病、防止由性产业带来的相关犯罪等方面。
如李银河认为应该提倡卖淫的非罪化，根治对性工作者犯罪“是把政策理顺，比较好的办法，是卖淫的非罪化，才能使得这些人有合法的身份，她才能够保障她们的人生安全，保障她们基本的生存条件，让她们需要谋生的技巧，才能最终消灭卖淫，如果一味打击，把她们抓起来只能造成现在的情况。”（李银河，实行卖淫非罪化根治对性工作者犯罪，
http://news.sohu.com/20050829/n226812812.shtml，2005年08月29日。）而著名学者皇甫平（周瑞金）则认为，“普遍对“性产业”制订行规进行规范，以设置 “红灯区”的办法，把它从地下转到地上来，限制范围，严加管理，严把性工作者健康关，杜绝性病流行。还成立有专门工会组织，为性工作者开展维权活动和社会保护，等等。（皇甫平：地下"性产业"需要阳光管理，
http://www.dzshb.com/2006-03/23/content_5280863.htm，2006-03-23，大众生活报。）
但是，成人间性交易合法化的来源却不在于“两害相争取其轻 ”，而来源于以下几个方面的基本人权：
第一，成人之间的性交易源于身体自由权利。任何人都有性的选择权，在尊重他人的人身自由、保护儿童权利等前提下，有权结婚、不婚、离婚以及建立其他负责任的性结合之可能性，是否存在金钱，是身体自由的一部分，是自己对身体进行处置的方式。
联合国《世界人权宣言》（一九四八年十二月十日）第三条规定“人人有权享有生命、自由和人身安全。”，《公民权利和政治权利国际公约》（联合国大会一九六六年十二月十六日）第十七条“任何人的私生活、家庭、住宅或通信不得加以任意或非法干涉﹐他的荣誉和名誉不得加以非法攻击。”两个条款中的身体权和隐私权当然包括人们以何种方式自由进行性结合的权利。这两个联合国人权公约没有直接提到性自由结合的权利，但是由于他是一种具有概括性的文件，从其人身自由自由权的规定中可以派生出这一权利。
1999年8月23-27日，世界性学会（World Association for Sexuality）在中国香港召开了第14次世界性学会议（14th world congress of sexology ）。会上通过了《性权宣言》 (declaration of sexual rights)。认为“性（sexuality）是每个人人格之组成部分，其充分发展端赖于人类基本需要—诸如接触欲、亲密感、情感表达、欢愉快乐、温柔体贴与情恋意爱—之满足，通过个人与社会结构之间的互动而构建。性的充分发展为个人、人际和社会健康幸福所必需。性权乃普世人权，以全人类固有之自由、尊严与平等为基础。鉴于健康乃基本人权，故而性健康亦为基本之人权。为确保人与社会发展健康之性，所有社会必须尽其所能以承认、促进、尊重与维护下列性权利。性健康乃承认、尊重与实施这些性权的环境所生之结果。”该《宣言》第7条规定了“性自由结合权”。“该权意味着结婚、不婚、离婚以及建立其他负责任的性结合之可能性。 ”（赵合俊：《性权与人权——从 <性权宣言>说起》，在《环球法律评论》2002年春季号，第97页。
其实，早在1985年，性工作者国际人权委员会（ICPR）在荷兰的阿姆斯特丹发表的《世界性工作者人权宪章》就指出：“应当将各种由他们自行决定的成人性交易非罪化。”“发展教育项目帮助公众了解：嫖娼者在性交易现象中起到的关键作用，这一点总的来说被忽视。但是，嫖娼，象卖淫一样，也不应当犯罪化和受到道德的遣责。”（A Vindication of the Rights of Whores. Seattle: Seal Press, 1989. (p.40) ）该宪章不仅从规范的角度指出不应当将成人之间性交易行为犯罪化，而且认为卖淫嫖娼不应当“受到道德的遣责”。也就是说，性交易合法化的原因不在于法律的宽容与没有犯罪化的必要性，而在于作为行使国家权力的政府应当尊重天赋的个人自由予以保护。
第二，除非政府和社会保证在没有性交易的条件下使每一个人获得性快乐的权利，否则不能禁止性交易。在中国香港举行第14次世界性学会议通过的《性权宣言》对性权利作了较为详尽地列举，包括性自由权、性自治权、性完整权、性身体安全权、性私权、性公平权、性快乐权、性表达权、性自由结合权、自由负责之生育选择权、以科学调查为基础之性资讯权、全面性教育权、性保健权等13种性权利，获取性快乐是人的本性。它是与生俱来的，就象人为什么有性欲一样不需要证明。
社会大多数人能够通过卖淫嫖娼这种性交易以外的方式获得性的快乐，但是始终有一部分人由于多种原因无法通过婚姻、恋爱等通常方式获得性的快乐。在这些原因中，最重要而又最有说服力的一条是人口性别比例失调。国际上长期观察的结果显示，在未受到干预的自然生育状态下，出生人口性别比介于103至107之间，联合国1955年设定的正常值在102至107之间。
而我国国家统计局公布的2004年人口变动情况抽样调查结果报告，零岁组的人口性别比为121.18。我国已成为世界上出生人口性别比失调程度比较严重、持续时间比较长的国家。我国1953年、1964年、1982年、1990年和2000年五次人口普查出生人口性别比分别是104.9、103.8、108.5、111.3和116.9，从1982年以来有明显偏高势头，并有继续攀升的迹象。如果以107为合理范围的最高限，2000年全国只有西藏(102.7)、新疆(106.1)和贵州(107.0)在正常界域，其余都超过了标准，其中有7个省超过了120.0，海南和广东高达 135.6和130.3。(穆光宗 ，中国出生人口性别比研究，21世纪经济报道，2006.4.10)
事实上，政府和社会只能最大限度地减少人口性别比例失调，而不能完全削除这种情况一，所以只少有一个绝对数量很大的人口会因为性别比例失调而无法通过婚姻、恋爱等通常方式得到性的机会，更不要说充分而有个性的性的快乐。每一个人性快乐的方式会不一样，但是如果一个社会让一部分人绝对不能得到性快乐，这是残忍而不人道的。
第三，在人口比例失调的情况下，禁止性交易就是实行多数人的暴政、剥夺少数人权利。在这种情况下，没有合法的卖淫嫖娼实质上就是鼓励其他婚外性行为甚至强奸等犯罪行为。正如评论家、著名记者陈杰人所说，“法治的基本目标在于人的自由和尊严的最大实现，实现法律下的自由。” 他引用中国社会科学研究院李银河教授的话说："我们应该给予青少年更多的信任，相信他们的判断力，承认并尊重他们的性冲动。"（陈杰人：回首法治 2003，《法律与生活》半月刊2003年12月下。）法律不应当为了公共管理的方便而将管理的措施简单化，这样做也许管理者方便了，但是公民的很多自由权利同样被剥夺了，政府有义务在民主的前提下尊重少数人的利益。
美国《独立宣言》说：“我们认为下述真理不言而喻：人人生而平等；他们被造物主赋予某些不可剥夺的权利，其中包括生命、自由和追求幸福的权利。为了保障这些权利，人们建立政府，政府的正当权力经被治理者同意而产生。”但是，在政府不能保证每一个人都有性交易以外的性快乐的前提下，禁止性交易又涉及到少数人权利与多数人暴政的问题。在美国政府的一个文件中，有这么一段话：“多数决定的原则是组织政府和决定公共事务的一种方式，不是导致压制的另一途径。正如没有任何一个自我任命的群体有权压迫其他人一样，多数派，即便是在民主制度下，也不应剥夺少数群体或个人的基本权利和自由。”（美国国务院国际信息局(IIP)编写：民主制度基本原则）现在，很多站着说话不腰痛的道德说教者，就是以大多数人的名义漠视少数人的权利，来指责性交易的。
第四，性交易合法化是联合国人权公约保护妇女工作权的一项基本人权。《联合国削除所有形式的对妇女歧视的国际公约》（The United Nations Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women）制定于1979年12月18日，修订于2000年10月5日，至今为止，已经有165个国家签署该公约，美国于1980年由卡特总统签署该公约后一直没有批准加入这一公约。公约第 11章第一部分规定：“公约要求妇女有自由选择职业和工作的权利”。后来为实施该公约而设立的“消除对妇女歧视委员会”（ CEDAW）确认说：自愿卖淫包括在“自由选择 ”的范围之内。（What countries have legal prostitution?,
http://www.sexwork.com/coalition/whatcountrieslegal.html，November 2003。）我国1980年7月17日签署了该公约，11月4日交存批准书，公约12月4日对我国生效（我国仅仅对该公约的第二十九条第一款关于公约争端解决方式有保留）。
这样，联合国文件以妇女工作选择自由权的形式第一次确定性交易是一种基本人权。
在当今各国，已经有很多国家，采取了对性交易合法化的态度。目前，对卖淫合法化的国家有加拿大，大多数欧洲国家包括英国、法国、威尔士、丹麦等，大多数南美国家包括墨西哥（限定在特定地区），以色列、澳大利亚等。亚洲国家的伊朗也允许几小时的“临时妻子”合法，新西兰2003年通过法律甚至于让所谓街头妓女合法化。菲律宾虽然禁止一般情况下的卖淫，但允许美国驻军与当地妇女从事性交易。（祥细情况参见：What countries have legal prostitution?,
http://www.sexwork.com/coalition/whatcountrieslegal.html，November 2003。）据美联社的报道，为了保护残疾人的性权利，丹麦的残疾人嫖妓的开销竟然全部由政府买单。为了加强对这项运动的管理，政府有关部门还制订了残疾人嫖妓的章程，其中一条指导原则称：“护理人员与妓女进行交流很重要，这样可以帮助接受他们护理的残疾人表达自己的愿望，以满足他们的生理需求。”（丹麦残疾人嫖妓开销由政府买单，http: //www.peacehall.com/news/gb/misc/2005/09/200509161518.shtml,2005年9月16日。）
美国是一个例外的情况，除了内华达州的一些县以外，对于成人间性交易的权利一直被各州法律所否决。但是批评者认为这个问题就如1973年最高法院在罗诉韦德一案中将堕胎合法化一样，聪明的法官在妇女的权利和公共安全之间选择了前者。美国学者认为，由于美国宗教团体的反对，虽然参议院通过了前述《联合国削除所有形式的对妇女歧视的国际公约》，但是众议院一直不通过该公约，原因在于，一旦通过这一公约，意味着美国应当忠实履行这一公约，而履行这一公约就必须将卖淫嫖娼合法化，所以这一公约一直没有正式在美国国内法上得到批准。（Legalized Prostitution -Regulating the Oldest Profession, by Mark Liberator ，
http://www.liberator.net/articles/prostitution.html,[Updated: December 8th, 2005]）因为公约第18条规定：“一、缔约各国应就本国实行本公约各项规定所采取的立法、司法、行政或其他措施以及所取得的进展，向联合国秘书长提出报告，供委员会审：（一）在公约对本国生效后一年内提出；（二）自此以后，至少每四年并随时在委员会的请求下提出。二、报告中得指出影响本公约规定义务的履行的各种因素和困难。”
性交易是否合法化问题的实质是，在尊重性自由这一人权与保障因此而带来的公共安全的问题之间，人权应当是放在第一位的。政府有义务为一项公民权利的行使尽到服务与管理的责任以减少一项权利的行使可能带来的负面影响，但决不能以其不可避免的负面影响作为剥夺这一权利的理由。
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附录：
世界性工作者人权宪章
国际性工作者人权委员会（ICPR），阿姆斯特丹，1985.
高一飞 译
法律
应当将各种由他们自行决定的成人性交易非罪化。在对卖淫嫖娼非罪化并由商业法规调整该产业时，应当注意到现存的商业法规允许虐待性工作者，所以在这样的商业法规中应当包括禁止虐待和侮辱性工作者的条款。应当制订刑法禁止性行为中的欺骗、强迫、暴力、儿童性虐待、使用童工、强奸、在国内或者国际上的种族歧视，而无论以上行为是否发生在性交易过程中。彻底废除干涉性工作者在国内的或者跨国的结社自由、旅行自由的法律，性工作者有权保护个人的隐私。
人权
保障性工作者的所有公民权和政治自由权，包括表达自由、旅行权、迁徙权、工作权、婚姻自由权、做父母的权利和失业保障、健康保险及居住权。对被以“犯罪身份”对待的、被拒绝给予基本人权的性工作者或者同性恋者，各国应当给予政治避难。
工作条件
法律不应当为性工作者规定工作地区，他们有权选择工作或者居住的地点。他们自己而不是别人对在什么条件下提供服务必须有绝对决定权。应当有一个委员会保障性工作者的人权保护，接受和听取他们的申诉。这个委员会应当由性工作者和其他职业人员如律师和性工作者的支持者组成。法律不应当将性工作者为了获得更高程度的个人安全而结社和集中在一起工作的行为犯罪化。
健康
所有男性和女性应当定期接受防止性交传播的疾病的教育。因为历史上曾经将健康检查用做对性工作者进行控制和侮辱的手段，而且成人性交易者比未成年人更容易对性健康引起重视，所以，除非针对特殊的性活跃人群，否，对成人的普遍性强制检查是不允许的。
服务
应当设立基金为离家出走的儿童提供就业、咨询、住房服务，以防止儿童性交易、提高儿童的人道待遇、为他们提供更多发展的机会。性交易者应当享受各国提供给其他公民的同样的社会福利。应当成立基金会为正在从业的性工作者提供保护和服务，对他们脱离性交易后希望从事的其他职业进行就业前培训。
税收
不应当对性工作者和性产业征收特别税。性工作者与其他从业人员一样，交纳相应的税，接受相应多的福利。
公众舆论
支持旨在改变社会公众对待性工作者非难和主张犯罪化的态度的教育。发展教育项目帮助公众了解：嫖娼者在性交易现象中起到的关键作用，这一点总的来说被忽视。但是，嫖娼，象卖淫一样，也不应当犯罪化和受到道德的遣责。 我们将与性工作者坚定地站在一起。
组织
性工作者和非性工作者形成的组织将进一步实施上述宪章。
英文资料来源：International Committee for Prostitutes' Rights (ICPR), Amsterdam 1985, Published in Pheterson, G (ed.), A Vindication of the Rights of Whores. Seattle: Seal Press, 1989. (p.40)
高一飞 (Yifei Gao)（联系方式只供收信人联系用，请不公布）西南政法大学教授、法学博士、硕士生导师、律师。美国丹佛大学博士后。国内地址：400031，重庆，西南政法大学法学院刑事诉讼法教研室电话：023-65385918 ，13608375667,Email:gaoyifei1216@hotmail.com;
gaoyifei1965@yahoo.com。
[1] 《中国社会科学文摘》2005年6期，6-10页，原载《经济研究》2005年9期。
