"李约瑟之谜”与中国科技法制建设　
作者：胡朝阳(南京师范大学法学院,江苏  来源：　河北法学2005年12月
日期：2006-02-21  点击：342
一、问题的提出


素以“四大发明”自豪的中国在近代前一度曾是世界科技的中心,14世纪时中国早已具备那些被经济学家和历史学家们认作是产生了18世纪末英国工业革命的所有主要条件。被马克思喻之为“预兆资产阶级社会到来”的古代中国的三项伟大发明———火药、罗盘、印刷术曾在近代西方世界文明的兴起中发挥过重要作用[1],但中国终究止步于近代工业技术革命与科学革命之门。对此,英国皇家科学院院士、科技比较史学家、汉学家李约瑟博士于1954年在其巨著《中国科学技术史》(第一卷)序言中,首次提出这样的疑问,即中国科学为何自14世纪起始终停留于经验阶段而日渐衰落,无缘近代科技和工业革命的诞生?他说:“问题之症结乃为现代实验科学与科学之理论体系,何以发生于西方而不在中国?”“是什么东西阻碍中国科学技术由经验科学向近代理论科学的演变?”即所谓“李约瑟之谜”[2]。“李约瑟之谜”一度引发来自哲学、史学、社会学、法学、经济学乃至政治学等诸多学科领域中外学者的广泛兴趣。例如,“地理环境决定论”坚持中国特殊的封闭式地貌使中国科学因缺乏交流而逐渐退化乃至落后;“语言决定论”认为中国汉字有先天的表达缺陷乃中国无缘近代科学之根源;“思维方式决定论”强调缺少形式逻辑和科学实验才导致近代科学在中国文明的缺失。李约瑟本人基于其唯物论倾向则持“社会形态决定论”观点,认为近代科学无缘中国与其官僚政治体制有关,而科学在欧洲得以产生则得益于近代资本主义社会制度首先在欧洲兴起。破解“李约瑟之谜”固然离不开科际整合式的研讨,确实需要把中外史上的科技演进放到政治、经济、法律、宗教等广阔社会背景下来展开,不过科际整合还须以各学科专门分析为前提。法学界只是近来才对这一宏大课题略有关注,但笔者认为这一研究还远未深入①。

从法学视角来看,古代中国的科技辉煌似乎得益于其法制的推动与影响[3]。古代中国确有诸多涉及科技生产的立法实践。例如,“工典”就反映了古代统治者利用规范律令改善、促进甚至保护社会经济生产的积极愿望,其行政管理规范主要是针对各行各业的体制机构、管理经营制定的法令,而其中的技术规范则为调整牛马羊等生产力要素的使用与管理、田亩税赋计算、冶炼营造、手工作坊、水利兴修、天文历法、度量衡统一等生产关系而制定②。然而,重视科技经济生产中规范律令作用的古代中国为何近代科技经济出现了衰落呢?

对此,新制度经济学把科技进步视作经济增长本身或结果而非增长的原因,而强调制度尤其是产权制度在科技与经济发展中的决定意义,认为制度变迁在“西方世界的兴起”中起着关键作用。其代表人物道格拉斯·诺思通过对1500年到1700年荷兰、英国等经济增长的考察认为,近代英国和荷兰在经济发展中形成的特殊的产权制度是其经济增长的关键[4]。诺思认为,“尽管火药、指南针、优良的船舶设计、印刷术和纸张在西欧的扩张中起了作用,但结果却很不相同。与产业革命相联系的技术变化要求事先建立一套产权,以提高发明和创新的私人收益率”[5]。因此,激励技术创新必须“发展一套法规以便为无形资产的所有和交换提供更有效的所有权”[4]。Ｒ·科斯通过其《社会成本问题》(1960年)一文所谓“科斯定理”揭示了在市场运行存在“交易费用”情况下,产权得以有效界定和保护的制度可有效降低市场运行中的交易成本并减少其不确定性,从而可促进经济发展。在新制度经济学看来,由于产权制度是一种有利于资本等利益角逐、能为近代西方科技发展提供激励机制,合乎当时社会变革目标的制度,近代以来中国科技经济的衰落显然与其没有建立有效产权制度尤其是知识产权制度有关。可见,新制度经济学为从法学尤其是法律经济学视角破解“李约瑟之谜”提供了某种理论指向。

不过,“法律是功能性的”[6],如果承认法律在中西方科技发展道路中存在功能影响并将这种功能差异归结为产权制度问题,那么我们就应追问,为什么中国历史上从来没有建立持续有效的私有产权制度和私法制度呢?这种私有产权制度为何在西方世界的兴起中独具其促进科技进步的法律功能?其实,“一种社会事实的功能应该永远到它与某一社会目的的关系之中去寻找”[7],因此,破解“李约瑟之谜”离不开对中西方社会有关科技进步与法律发展的互动关系进行法理分析。




二、“李约瑟之谜”的法理学分析进路


首先,传统中国未曾建立持续有效的私有产权和私法制度与其专制官僚集权有关。在新制度经济学看来,产权理论与国家理论相关。诺思指出,“私有产权制度的强化很大程度上在于限制政府的权力。”[8]从法学理论上看,限制政府权力离不开权利对抗或权力制衡等权力制约机制。然而,“传统的中国政治思想总是回避将法律手段———特别是政治和法律权利———作为社会和政治控制的工具”[9],专制国家凌驾于社会之上,权利观念未有生长土壤,权利对抗权力机制在国家权力本位价值取向下显得异常薄弱。尽管治国者不乏权谋之术,但传统中国缺乏集团多元主义[10],呈现一种以行政命令为主导的“官僚管理法”而非西方式“法治秩序法”,缺少法治意义上限制专制官僚集权的法律机制。

对此,马克思在其晚年笔记有关东方法律文化的阐述中也清楚地指出,古代东方专制国家需要集权式的政府干预来举办公共工程实现其行政管理职能,专制国家的生存与发展有赖于专制王权对于社会资源的集权式调控与使用[11]。中国自夏商周以来就是一个国(官)营主导型经济社会,意大利学者翁贝托·梅洛蒂在其《马克思与第三世界》一书中也指出了马克思关于亚细亚社会特征在于私有产权制度的缺乏和中央集权的支配作用等观点[12]。当年李约瑟与王亚南就官僚政治问题进行探讨时[13],王亚南曾认为在封建主义向资本主义过渡中,混合着专制封建因素的官僚政治影响自由经济发展,与中国官僚士大夫阶层独具自身利益而不代表资产阶级不同,西欧专制君主及官僚在这一过渡斗争中,由早先扶植新兴市民阶级以削弱封建贵族,到后期动员封建势力反对资产阶级,专制官僚有其立场二重性。后者正是昂格尔有关西方法治秩序前提的集团多元主义产生的社会基础。李约瑟就此指出,中国官僚体制及其法制主要是为维护灌溉体系的需要,中国官僚体制及其法制起初虽适宜科技的成长,但它妨碍了重商主义价值观的形成,因而无力把工匠们的技艺与学者们发现的数理逻辑有机结合。相反,欧洲的贵族式封建体制有利商人阶层的出现。随着贵族衰落和商人阶层兴起,资本主义和现代科学便应运而生[14]。

因此,中国自古虽有大量涉及科技生产的规范律令,但其官僚体制与法制因国家权力对私有产权的贬抑与排斥而没有也不可能提供适宜近世科技生长的产权制度环境。美国哈佛大学法学院东亚法律研究中心的安守廉对此分析认为,“实际上,20世纪之前中国所有现存的表明国家努力提供对知识产权保护的事例看来都完完全全是为了维护皇权,”反映了“帝国控制思想传播的努力”,而非想要保有其对于特定事项垄断的家族、行会和其他人提供若干“权利”,以确证他们的主张,对抗国家或他人[15]。这正是传统中国无法产生版权法以致知识产权法的主要原因③。易言之,缺乏权利对抗等权力制约机制及其宪政主义传统是造成近世中国科技衰落的重要原因。与之相反,英国自1215年《自由大宪章》奠定良好宪政主义传统与法治精神,尤其是“光荣革命”使王权受到极大限制,近代工业革命遂得以在英国首先兴起[16]。在西方产权理论看来,所有权的立宪保证使经济财富与政治权力相分离[14],从而有利近代资本主义财富积累。奠定近代工业技术革命产权制度基础的版权法(1709年《安娜法》)与专利法(1623年《垄断法》)首先诞生于英国,正是源于其多元权力结构中新兴资产阶级谋求以议会立法取代君主钦赐特权传统的法治需要。因此,法学视野中的“李约瑟之谜”,与其说是产权制度差异所致,不如说是宪政主义传统不同使然。

其次,产权制度实施的法律文化环境影响产权制度的法律功能实现。产权经济学家Ａ.Ａ.阿尔钦认为,“私有产权的强度由实施它的可能性与成本来衡量,这些又依赖于政府、非正规的社会行动以及通行的伦理道德规范。”[17]诺斯在《制度、制度变迁和经济绩效》中指出,价值观、道德规范、风俗习惯、意识形态等非正式约束较之由公共权威机构或有关各方制定的正式约束更重要。新制度经济学把宪法秩序、制度安排和规则性行为准则都视作制度构成要素,但源于意识形态的习俗和伦理原则能赋予前两者以合法性基础,“意识形态既被看作是一种规范制度,又被看作是一种完整的世界观,由它支配、解释信念并赋予合法性”[18]。因而破解“李约瑟之谜”还须对产权制度实施的法律文化环境进行分析。

对此,“韦伯设问”似乎为我们提供了某种理论分析进路。Ｍ.韦伯设问,“在西方文明中而且仅仅在西方文明中才显现出来的那些文化现象……究竟应归结为哪些事件的合成作用呢?”[19]他列举合法有效的科学、形式严密的法律等诸多西方独有的理性的(ｒａｔｉｏｎａｌ)现象④,并分析道,近代西方资本主义受到各种技术可能性的强烈影响,“这在根本上意味着它依赖于现代科学,特别是以数学和精确的理性实验为基础的自然科学的特点。另一方面,这些科学的和以这些科学为基础的技术的发展又在其实际经济应用中从资本主义利益那里获得重要的刺激。”[19]韦伯在此强调了科学知识的技术应用与资本主义利益的鼓励之间存在某种互动关系。他指出,资本主义不仅需要生产的技术手段还要有由市场导向的理性经济行为的推动,这种理性经济行为的条件之一就是存在一套理性化的可靠的法律及其按照形式的规章办事的行政机构⑤,它能够最大限度地保障确定性和可预见性,从而有利于西方科技与经济的发展。韦伯追问,这种法律从何而来?为什么科学或经济的发展没有在中国也走上西方式的理性化道路?如果说资本主义利益创造出这种法律,那为什么它没有在中国也做出同样的事情?在韦伯看来,这些绝非是资本主义利益所独自促成,而应归结为包括政治、经济、法律、伦理乃至宗教等诸多因素的综合作用,根本上则得益于新教伦理改革带来的理性资本主义精神。他认为,以遵循先例、注重形式化程序为特征的英国普通法乃是一种经验式的司法理性,它与以潘德克顿所提出的学理性原则和近代欧洲民法典为代表的“逻辑形式理性法”分别代表了两种法律理性化方式,两者都可产生出资本主义发展所需的制度条件[20]。韦伯在此论证了人类的精神世界并非总是物质环境的反映,它可以成为引发社会经济变迁的真正独立而又自发的动力。他所强调的理性主义精神其实反映了西方独有的法律文化传统,它有助于产权制度在科学知识的技术应用中的法律功能发挥。

其实,不仅科学知识的技术应用甚至近代西方科学思想的起源也与这种理性主义法律文化密切相关。关于“李约瑟之谜”,李约瑟本人曾认为,西方于16、17世纪世俗君主制的兴起中出现人类自然法与非人类自然法的区分,为物质自然的科学探索开辟了道路,但中国人缺乏这种西方式的超越性自然法概念⑥。美国法学家伯尔曼在评价“李约瑟之谜”时指出,近代科学思想的兴起首先应追溯到11、12世纪教会与世俗权威的分离,其次才是李约瑟所归于的事件[21]。伯尔曼甚至断言,用近代西方赋予“科学”一词的标准来衡量,“12世纪西欧法学家的法律科学乃是近代西方科学的先驱。”[21]不仅因为当时法学家在组织各种诸如判决、规则、习惯、法令等法律权威资料并探索其意义解决现实问题时,“所使用的方法与后来自然科学家在探索和综合其他种类材料时所使用的方法并无实质性区别;”[21]⑦而且因为科学从业者所必须遵循的诸如客观性、怀疑论、普遍性以及理性主义精神等价值也源于西方宗教与世俗政治体相分离时的复杂关系。在他看来,当时神学家寻求“仅凭理性”而非凭信仰或启示证明上帝存在,教会法律家自由地检查教会法律中的矛盾,是因为相信“只有当人们作出了客观地研究上帝以及上帝的法律的努力,才会出现客观地研究世俗生活、世俗法律并最终研究自然和自然法的尝试。”[21]⑧甚至在教会高度集权下人们仍坚信“科学的进步依赖于科学家们在科学真理方面具有采纳相反观点的自由,”因为对立统一的辩证综合更符合对信仰的权威性陈述,“在非正统的学说被法律所禁止,坚持‘不服从’的异端分子要被处死的同时,科学的客观性、无所偏私、有机的怀疑论、对错误的宽容以及对新的科学真理的开放性”[21]等思想却被声言与表达,走向权威和走向理性却同时呈现。伯尔曼在此是从科学进步与法律发展相关性视角强调指出,近代西方科学思想乃发端于12世纪前后西欧的政教分离运动及其理性主义法律文化传统。




三、“李约瑟之谜”法理分析对中国科技法制建设的启示


首先,“李约瑟之谜”的法理学分析表明,中国近代科技的普遍衰落固然与其缺乏知识产权等产权制度有关,但重要的在于缺乏权利对抗权力等权力制约机制所确立起来的宪政主义传统。传统中国官僚政治的特殊性致使其缺乏集团多元主义产生的条件,以至在近代社会变迁中相对西方社会呈现出官僚管理法与法治秩序法之分野,即便有调整科技生产活动的规范律令也未能催发近代科技的诞生,缺乏宪政主义法治传统不失为其重要原因。“现代法治主义与传统人治主义的基本区别之一,就在于它非常重视个人权利,并且强调法律是对权利的确认和保障”[22],建立良好的宪政法治环境是确保知识产权等产权制度法律功能实现的重要前提。在新制度经济学和Ｍ.韦伯看来,经济利益对科学知识的技术应用及其发展具有诱导作用,在推动科技向生产力的转化过程中,这种市场机制的诱导作用离不开形式理性法律制度的鼓励与促进。当代中国科技法制建设要通过完善知识产权制度等形式理性法以促进科技进步,先要加强宪政法治建设以保障私权并使其免于公权恣意剥夺。将私有产权保护写入宪法,必将赋予市场主体更多的自由与权利,保障科技创新主体的产权利益。为此需要将《宪法》第13条的产权保护理念贯彻到《专利法》、《促进科技成果转化法》等科技立法及其制度实施之中⑨,为推动科技产业化、实现“科教兴国”战略创造条件。

其次,产权制度实施的法律文化环境对其法律功能实现也有影响作用。Ｍ.韦伯通过对形式理性与价值理性的区分而强调形式理性法在法律发展中的重要意义,但不仅形式理性法在西方的产生是由理性的经济、政治、文化乃至宗教伦理等多因素综合作用的结果,而且形式理性法在鼓励科学知识的技术应用中也要通过上述诸多社会因素而综合发挥影响,尤其是新教伦理精神的鼓励与促进作用。正如李约瑟所言也为昂格尔所肯定的那样,传统中国缺乏超越性自然法观念,儒家价值体系与西方基督新教在精神条件上大异其趣。与儒家的保守倾向不同,新教伦理崇尚自由进取、倡导勤俭致富、尊重个人权利、具有救赎精神。近代中国虽从法律形式上自清朝末年到北洋政府与国民党政府都进行了知识产权立法,但其法律功能在当时却极其有限[23],借用新制度经济学观点来看其原因在于法律功能的实现对社会文化环境有某种“路径信赖”[14]。可见在促进科学知识的技术应用中,当代中国科技法制的功能实现离不开各种法外社会因素的作用。我国要发展高技术产业争取“后发优势”,除重视知识产权立法司法等正式制度因素外,还要重视价值与文化等因素的综合影响[24]。科技法制固然可进行法律移植,不过“当改革是由于物质或观念的需要以及本土文化对新的形势不能提供有效对策或仅能提供不充分的手段的时候,这种移花接木就可以取得完全或部分的成功”[25],所以科技法制的功能实现还有赖缔造一个有利科技创新的法律文化氛围。

再次,伯尔曼关于近代科学思想源于西方社会早至11、12世纪政教分离运动也富有启示意义。传统中国既未有超越性宗教观念,更缺乏西方政教分离背景下的宪政主义传统,王权的绝对至尊地位从未受到真正挑战与制约,有“治法”而无“法治”,科学主义的怀疑精神没有生根的土壤。在缺乏自主性、普适性的法治秩序条件下,科学认识所内需的自由、权利及其与权力恣意相抗争之理性精神便无立锥之地。思想自由和社会宽容是科学生长的两个决定性因素,科学研究难免会有失败、产生谬误,“如果没有一个把社会价值置于‘批判理性’之上的社会,科学要取得已有发展是绝对不可能的”,没有人类社会的宽容与谅解,“科学的幼芽扎根于人类那根深蒂固的、永不停息的尝试之中”[26],最终必将窒息于襁褓而遭扼杀。所以科学研究需要有对科研与言论自由的法律保障尤其是宪政主义精神的确立。古代中国曾有科学辉煌,但宋明程朱理学则因科学赖以为继的自由与宽容精神的丧失而使科学停滞不前乃至倒退。在追求“格、致”和“修、齐、治、平”的儒家经世致用思想看来,科技不过是“奇巧淫技”的日用工具而非求真求美的价值发现。在西欧历经文艺复兴洗礼早已倡导自由与理性精神价值之时,中国却大兴“文字狱”而扼杀思想言论自由,理性科学精神无以生长。因此,传统中国不仅因产权制度缺失而限制了科学知识的技术应用,更因缺少西方政教分离运动下的宪政主义传统及其理性主义法律精神而扼制了科学探索的自由与热情。中国科技法制建设离不开与人之现代化有关的理性主义的科学精神与法治意识的培养。




注释:①据笔者文献检索结果看来,法学界目前仅有两篇文章从知识产权法制等产权制度角度对此有所论及。②例如:秦代《厩苑律》、《牛羊课》和唐代《厩库律》,作为行使皇权象征的华夏历法的颁布与修订,自秦朝始至唐朝完成的度量衡统一立法,以及《九章算术》、《田律》等技术规范。③近来有学者对安守廉这一解释力度提出质疑,不过论者结论却进一步支持了笔者的观点,即中国古代无法发展出一套版权等知识产权制度与当时的集权/极权政治相关。参见邓建鹏:《宋代的版权问题———兼评郑成思与安守廉之争》,载《环球法律评论》2005年第1期71-80。④韦伯“ｒａｔｉｏｎａｌ”术语一般译为“理性的”、“合乎理性的”,相当于德国古典哲学中所谓“理智”即“知性”,与此相关,“ｒａｔｉｏｎａｌｉｚａｔｉｏｎ”译为“理性化”、“ｉｒｒａｔｉｏｎａｌ”译为“非理性的”。⑤韦伯认为体现法理型权威的行政(官僚)机构的有效管理代表了理性化的现代性,但对“理性的牢笼”使自由丧失也表示担忧。韦伯有关现代科层制官僚机构与昂格尔和李约瑟所指中外史上官僚政治体制有别。⑥昂格尔认为,缺乏自然法理论及超越性宗教基础是传统中国官僚管理法与西方法治秩序法相分野的原因。⑦将法律方面发展出的近代科学方法应用于自然现象的早期例证参见伯尔曼《法律与革命》第702页注释。⑧如此不难理解,伽利略、牛顿等人既是科学革命的先驱又是虔诚的基督教徒,而首先把人类与自然关系的理论探讨权从教堂的垄断中解放出来的路德和加尔文等人既是宗教改革家也是基督徒科学家。⑨虽有《专利法》第6条第3款和第16条、《促进科技成果转化法》第29条和第30条等规定,发明者受奖励权有时却难以实现;美国《专利法》将专利申请权交给发明人(自然人),私营部门要取得雇员职务技术成果专利权须与其订立契约,有利发明者奖励权益实现。另外,我国国家计划科研项目科研成果权归属机制立法层次偏低(如科技部、财政部《关于国家科研计划项目研究成果知识产权管理的若干规定》);美国自1980年代由议会先后通过《拜杜法》(Ｂａｙｈ ＤｏｌｅＡｃｔ)及其辅助法案(《史帝文森—怀德技术创新法》、《联邦技术转让法》等)保障科研机构及其人员权益,促进科技成果产业化。

参考文献:[1]马克思恩格斯全集·第47卷[Ｍ].北京:人民出版社,1979.247.[2]李约瑟.中国科学技术史·第一卷·序言[Ｍ].北京:科学出版社、上海:上海古籍出版社,1990.1-2.[3]罗玉中.科技进步与法制建设[Ｊ].中外法学,1998,(1).[4][美]道格拉斯.Ｃ.诺思,罗伯特.托马斯.西方世界的兴起[Ｍ].北京:华夏出版社,1999.24,23.[5][美]道格拉斯.Ｃ.诺思.经济史中的结构与变迁[Ｍ].上海:上海三联书店、上海人民出版社,1999.166.[6][美]波斯纳.法理学问题[Ｍ].北京:中国政法大学出版社,1994.578.[7][法]埃米尔,杜尔凯姆.社会学方法的规则[Ｍ].北京:商务印书馆,1995.125.[8][美]道格拉斯.Ｃ.诺思.经济史中的结构与变迁[Ｍ].上海:上海三联书店,1991.212.[9][美]罗纳德·德沃金.认真对待权利[Ｍ].北京:中国大百科全书出版社,1998.13-14.[10][美]昂格尔.现代社会中的法律[Ｍ].南京:译林出版社,2001.63.[11]马克思古代社会史笔记[Ｍ].北京:人民出版社,1996.404、424-425.[12]翁贝托·梅洛蒂.马克思与第三世界[Ｍ].北京:商务印书馆,1981.63.[13]郭成伟.中外法学名著指要[Ｍ].北京:中国法制出版社,2000.227.[14]卢现祥.西方新制度经济学[Ｍ].北京:中国发展出版社,2003.240,166,90-91.[15][美]安守廉.知识产权还是思想控制:对中国古代法的文化透视[Ａ].梁治平.法律的文化解释[Ｍ].上海:三联书店,1998.336.[16]杨小凯.为什么工业革命在英国而不在西班牙发生?———纪念李慎之[Ｎ].南方周末,2003-04-30.[17]Ａ·Ａ·阿尔钦.产权:一个经典注释[Ａ].科斯,等.财产权利与制度变迁———产权学派与新制度学派译文集[Ｃ].上海:上海三联书店,1991.[18]Ｖ·奥斯特罗姆,等.制度分析与发展的反思[Ｍ].上海:上海三联书店,1991.278,384.[19]Ｍ·韦伯.新教伦理与资本主义精神[Ｍ].上海:三联书店,1987.4页以下,14.[20]郑戈.韦伯论西方法律的独特性[Ａ].李猛,韦伯.法律与价值[Ｍ].上海:上海人民出版社,2001.95、88-89.[21][美]伯尔曼.法律与革命[Ｍ].北京:中国大百科全书出版社,1993.703页注释部分,183,187,192,190.[22]公丕祥.法制现代化的理论逻辑[Ｍ].北京:中国政法大学出版社,1999.249.[23]吴汉东.知识产权法[Ｍ].北京:中国政法大学出版社,1999.24.[24]罗玉中,易继明.论我国高技术产业中的知识产权问题[Ｊ].中国法学,2000,(5).[25][美]Ｈ.Ｗ.埃尔曼.比较法律文化[Ｍ].北京:清华大学出版社,2002.7.[26][美]巴伯.科学与社会秩序[Ｍ].上海:三联书店出版社,1991.291、6.