第一、美国对言论自由的“偏袒”仍然以强有力的尊重隐私权的传统为基础,而这样的文明基础在中国是匮乏的。隐私权(the right to privacy)的概念与理论首先是由美国法学家路易斯•布兰蒂斯(Brandeis)和萨缪尔•华伦(Warren)提出的,他们于1890年在哈佛大学《法学评论》上发表的《隐私权》(The Right to Privacy)一文中正式提出“隐私权”这一概念。1974年12月31日,美国参众两院通过了《隐私权法》(The Privacy Act),1979年,美国第96届国会修订《联邦行政程序法》时将其编入《美国法典》第五编“政府组织与雇员”,该法又称《私生活秘密法》,是美国行政法中保护公民隐私权和了解权的一项重要法律。1998年7月,美国商务部发表了《有效保护隐私权的自律规范》(Elements of Ef fec tive Self Regulation for Protection of Privacy)。目前,美国所有的网站都已经在自己的网站上公布了自己的隐私保护政策。换言之,如果缺乏充分的对隐私权的尊重,一切自由都将化为乌有。对于中国学者来说,如果同样偏袒言论自由,而同时有无视中国根本上缺乏保障个人私权的基本事实,他们迎接来的将是人类历史上最无耻的多数暴政。
第四、沙利文案件所确立的原则,一方面有自己的内部限制。如在主体方面,起初并不包括公共人物(public figure),仅仅针对公共官员(public official),且以(1)公务行为和(2)无“实际恶意”为限。毫无疑问,“艳照门”与公务行为无关,同时,传播这些照片的人显然有实际恶意。进一步说,隐私权的客体是与公共利益、群体利益无关的个人私生活秘密,特别是包括夫妻生活、婚外恋情等,因为身体隐私中的“阴私”更是最为底限的隐私,它通常被认为是男女两性之事,言论自由或“知情权”(Right to Know)无权进入这样的私人领域。中国作者常以克林顿事件援为例证,然而克林顿丑闻主要在于他做伪证,也包括他自己侵犯他人的隐私权。此外,美国社会同样存在一些人性的黑暗面,但这些以揭政治人物性丑闻为己任的“舆论”仅仅是公共舆论的一部分,可以说并非主流。另一方面,即使在美国,沙利文案件所确立的原则也一直存有争议,并且近年来批评之声日隆。如最近有位美国学者提出了这样的观点:言论表述的权利止于隐私权开始之处(the right to speech ends where the right to privacy begins)。他认为隐私权高于言论自由。英国法学家曾提出法谚“隐私止于屋门之前”,因为“住宅是个人的城堡”(a man’s house,ishiscastle)(吴英,2005)。现在美国很多学者在反思美国对言论自由的过度保护;批评者指出,近十年来尽管对隐私的保护提高了那么多,提高到宪法权利的层次来保护,但是当它和言论自由冲突的时候,美国过多地考虑了言论自由,反而牺牲了个人的隐私。所以,很多学者提出了强烈的批判,认为这种现象应该纠正。美国耶鲁大学一位教授认为纽约时报这个案例里面确定的“实际恶意”标准就太苛刻了,应该采用多种标准。事实上最初提出隐私权的沃伦,自己的太太就是“公共人物”。沃伦之所以写《论隐私》一文,就是因为波士顿的报纸对其夫人所举行的社交活动进行报导,其中涉及到其夫人的一些私人的、不宜公开的私生活的描写,涉及一些男女关系问题,这使华伦感到非常愤怒,他认为当时报纸几乎成为了黄色新闻报导的媒体,对个人的隐私造成了极大的威胁。为了与这种现象进行斗争,他就与布兰戴思合作,撰写了《论隐私权》这篇文章(王利明,2006)。所以,即使是所谓公共人物,如果他的私人生活与公共利益无关,公众无权进入。
最后,什么是“隐私权”。按《韦氏大辞典》,隐私:包括三方面的含义:a, the quality or state of being apart from company or observation;b. freedom from unauthorized intrusion. c. a place of seclusion or secrecy.(Pp 908).而根据《不列颠百科全书》:“隐私权是民事侵权行为法和美国宪法上的一个法律概念。在侵权行为法中,隐私权是一种不受这样一些行为给与的精神上的伤害的权利,这些行为的目的是要通过将被害人的私生活向公众曝光或通过侮慢和骚扰他的宁静使他处于极度紧张的状态”。有学者进一步解释说:隐私权不像物权等法律概念是从罗马法开始发端的,隐私权的提出只是一百多年前的事情(许德风,2007)。至于中国,可以说根本不知隐私权为何物。这里被高度保护的是国家隐私(国家机密),而个人从来没有隐私权。但诚如美国学者Charles Fried曾说:没有隐私权,人就失去了成其为人的重要要素。(“without privacy, we lose our very integrity as persons.” Charles Fried, Privacy, 77 Yale. L. J. 475, 477 ,1968).所以我们看见,在所谓的“艳照门”风波中,所有的当事人和参与者都丧失了人的形象;在这场风波中,人们争先恐后表现自己“非人”的那一面——区别仅仅是:看客通过努力展示别人非人的一面来显示自己的“非人”。